Bereits am 11.02.2010 hatte der BGH Pressemeldungen zufolge entschieden, dass Hersteller von Computerspielen die Spielberechtigung an Nutzeraccounts knüpfen dürfen, die nicht übertragbar sein müssen. Nunmehr ist das Urteil im Volltext veröffentlicht (Az.: I ZR 178/08).

Die Entscheidung hat das PC-Spiel “Half Life 2″ zum Gegenstand, das (auch) auf physischen Datenträgern vertrieben wird. Bei der Installation wird zwingend eine Verknüpfung mit einem Benutzeraccount bei dem Onlinedienst Steam hergestellt. Nur mit diesem Account kann das Spiel gespielt werden. Nach Ziffer 1 Abs. 6 der Steam-AGB ist der Account indes nicht übertragbar.

Gegen diese Klausel wandte sich die Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. mit dem Argument, dass der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz einer AGB-Klausel entgegenstünde, die faktisch eine Weiterveräußerung von Software auf einem physischen Datenträger sinnlos mache, da der Erwerber die Software nicht nutzen könne. Dieser Argumentation hat sich der BGH nicht angeschlossen, sondern ausgeführt:

Der Umstand, dass Dritte an dem Erwerb der DVD-Rom kein Interesse haben mögen, wenn sie das auf der DVD-Rom enthaltene Computerprogramm nicht zum Betrieb des Spieles über die Server der Beklagten nutzen können, berührt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts weder das Verbreitungsrecht an der DVD-Rom noch die Erschöpfung der darin verkörperten urheberrechtlichen Befugnisse.

Insgesamt gelte daher:

Der urheberrechtliche Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts wird nicht berührt, wenn der Berechtigte das von ihm geschaffene, auf DVD vertriebene Computerspiel so programmiert, dass es erst nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann, und wenn er sich vertraglich ausbedingt, dass diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben werden darf. Dies gilt auch dann, wenn die DVD mit dem Computerspiel wegen der ohne Kennung eingeschränkten Spielmöglichkeiten vom Ersterwerber praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann.

Daneben berührt die Entscheidung auch interessante Fragen der Rechtswahl gegenüber Verbrauchern in Plattform-AGB. Eine eingehendere Analyse des Urteils werden wir in Kürze in unserer Rubrik “Case Law” veröffentlichen.

Der Startschuss ist gefallen! Ab sofort sind Patente auf Softwarelösungen in Deutschland möglich. Entwicklern steht damit die Option offen, weit über den automatischen Schutz des Urheberrechts hinaus ihre Lösungen durch Beantragung eines Patentes abzusichern. Gleichzeitig aber müssen Entwickler nun auch fremde Softwarepatente beachten. Und das ist eine anspruchsvolle Herausforderung. Für Spieleentwickler stellen sich besonders spannende Fragen.

Pro und Contra

Schon lange sind Softwarepatente umstritten: Müssen nicht Erfindungen im Bereich von Software ebenso wie andere, technische Erfindungen geschützt werden können? Softwarepatente als notwendiger Investitionsschutz für die digitale Gesellschaft? Oder droht die Gefahr einer Monopolisierung von bloßen Ideen? Werden Entwickler überfordert sein, sich geschickt über das Minenfeld fremder Softwarepatente zu bewegen?

Nach großer Kontroverse scheiterte vor einigen Jahren eine EG-Richtlinie, die Softwarepatente ermöglichen sollte. Heute schließen deshalb sowohl Paragraf 1 des deutschen Patentgesetzes wie auch Artikel 52 des Europäischen Patentübereinkommens „Programme für Datenverarbeitungsanlagen“ beziehungsweise Software „als solche“ von der Patentierbarkeit ausdrücklich aus. Das Patentrecht sieht einen Schutz für technische Lösungen eines technischen Problems vor. Aber nach dem Willen des Gesetzgebers soll reine Software nicht patentierbar sein.

Wo aber die Grenze zwischen Software „als solcher“ einerseits und der technischen Lösung eines technischen Problems andererseits verlaufen soll, haben Gerichte zu entscheiden. Und tatsächlich hat jetzt der Bundesgerichtshof (BGH) als höchstes deutsches Zivilgericht in gleich zwei Entscheidungen die sogenannte Technizität im Umfeld von Software in sehr großzügiger Weise bejaht. Fast jede Software kann nun als technische Lösung eines technischen Problems gelten kann und ist deshalb doch patentierbar.

Zwei neue Urteile

Vor dem BGH setzten sich in zwei Verfahren Siemens und Microsoft durch. Die beiden Unternehmen wollten ihre Patentansprüche auf reine Softwarelösungen verteidigen, und das hat der BGH mitgemacht. Nach Auffassung der Karlsruher Richter sei ein Computer per se ein technisches Gerät sei. Und deshalb sei Software, die „auf die technischen Gegebenheiten der Datenverarbeitungsanlage Rücksicht nimmt”, grundsätzlich ein technisches Mittel zur Lösung eines technischen Problems. Das Verbot, Software „als solche“ patentieren zu lassen hin oder her – eine technische Lösung für ein technisches Problem ist nun einmal schutzfähig.

Der bisher als fehlend verstandene technische Aspekt spielt damit kaum noch eine Rolle. Denn beachtet ein Entwickler etwa, dass seine Software nicht mehr Speicher reserviert, als der Rechner bietet, nimmt die Software schon „Rücksicht auf die technischen Gegebenheiten der Datenverarbeitungsanlage”. Die Voraussetzungen für die Patentierbarkeit von Software sind also so gering, dass es ausreichen dürfte, wenn der Softwareentwickler sauber arbeitet und bei der Gestaltung einer Software auf die verwendete Hardware und ihre Grenzen eingeht.

Da aber ein – wie auch immer gearteter – Hardwarebezug nötig ist, stehen Spieleentwickler vor besonderen Herausforderungen, wenn sie Spielelogiken, Regelwerke oder Konzepte schützen lassen wollen. Hier wird argumentative Maßarbeit notwendig sein. Zumal in diesem Bereich auch schon immer das Urheberrecht eine Herausforderung darstellt.

Folgen

Viele Softwareentwickler werden ab sofort versuchen, ihre Entwicklungen patentieren zu lassen. Gleichzeitig steigt das Risiko für Entwickler stark an, fremde Patente zu verletzen. Obwohl Programmierer vielleicht keine Urheberrechte verletzen, besteht also ab sofort die Gefahr von Patentverletzungen. Die Anzahl der Rechtsstreitigkeiten dürfte deshalb zunehmen.

Und diese Gefahr wird auch nicht erst langsam anwachsen, sondern ist schlagartig gegeben. Denn in einer umstrittenen Praxis hat das Europäische Patentamt schon sei Längerem de facto Softwarepatente erteilt. Nur waren die bisher zumindest in Deutschland kaum durchsetzbar. Aber das hat sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nun geändert. Für eine Schar bereits erteilter Softwarepatente ist also der Startschuss gefallen, nun gegen Wettbewerber ins Feld geführt zu werden.

Softwareentwickler können damit Gewinner oder Verlierer der Softwarepatente werden. Je nachdem, wie gut sie sich auf die neue Situation einstellen. Wir erwarten turbulente Zeiten.

Damit eine “Benutzung” der Marke im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a der Richtlinie 89/104/EWG vorliegt und der Markeninhaber die Nutzung durch Dritte überhaupt verbieten kann, müssen nach der Rechtsprechung des EuGH entweder die Werbe- oder die Herkunftsfunktion beeinträchtigt sein.

Auf die Vorlage des BGH in Sachen “Bananabay” hat der EuGH nun ein weiteres Mal entschieden, dass die Verwendung einer mit einer fremden Marke identischen Zeichenkombination als Adword bei Google grundsätzlich die Werbefunktion der fremden Marke nicht beeinträchtigt:

Zur Werbefunktion hat der Gerichtshof in diesem Urteil [Google France und Google, C‑236/08 bis C‑238/08] ausgeführt, dass die Benutzung eines mit einer Marke eines anderen identischen Zeichens im Rahmen eines Referenzierungsdienstes wie „AdWords“ nicht geeignet ist, die Werbefunktion der Marke zu beeinträchtigen (Urteil Google France und Google, Randnr. 98).

Dies gilt auch für den vorliegenden Fall, da sich das Ausgangsverfahren auf die Auswahl von Schlüsselwörtern und das Erscheinen von Anzeigen im Rahmen desselben Referenzierungsdienstes „AdWords“ bezieht.

Allerdings könne eine Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion vorliegen, wenn durch den als Anzeige geschalteten Text der Eindruck entstehe, dass eine wirtschaftliche Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden bestehe. Dies ist aber zunächst eine Frage des Einzelfalls, die die nationalen Gerichte beurteilen müssen.

Während grundsätzlich also auch Marken Dritter als Adword benutzt werden können, ist bei der Formulierung der Werbeanzeigen weiterhin Vorsicht geboten. Hier muss jede Täuschung über die Identität des Werbenden und seine Verbindung zum Markeninhaber vermieden werden.

Pünktlich zum heutigen Welttag des Geistigen Eigentums sind gleich zwei Studien bekannt geworden, wonach es die Deutschen gerade im Bereich Software mit dem Urheberrecht eher nicht so genau nehmen:

• Eine Emnid-Umfrage für Microsoft ergab, dass 16% der Nutzer schon einmal Computerprogramme für Freunde vervielfältigt haben. Auch wenn die Umfrage anonym durchgeführt wurde, dürfte es insoweit aber noch eine nicht zu vernachlässigende Dunkelziffer geben…

• Nach einer ARIS-Umfrage für den Branchenverband Bitkom hält sogar ein Viertel der Befragten illegale Kopien für akzeptabel – eine Strafverfolgung bei Urheberrechtsverletzungen befürworten 63%.

Bemerkenswert an der Emnid-Umfrage ist, dass eine große Mehrheit (86%) der “geständigen” Kopierer dabei kein schlechtes Gewissen hatte, ein etwa gleich großer Prozentsatz (85%) allerdings sehr wohl Einwände gegen die unerlaubte Übernahme von anderen Werken, wie etwa Blog-Beiträgen hätte.

Bei der Vervielfältigung von Software und anderen Werken wird also mit zweierlei Maß gemessen. Das hat durchaus seine im UrhG verankerte Berechtigung – allerdings eher in umgekehrter Richtung: Während Filme und Musikstücke unter bestimmten Voraussetzungen für private Zwecke kopiert und in begrenztem Umfang auch innerhalb des engen Freundes- und Familienkreises weitergegeben werden dürfen (sog. “Privatkopie” nach § 53 UrhG), sind bei Computersoftware nach § 69d Abs. 2 UrhG nur Sicherungskopien zulässig, die gerade nicht an Dritte weitergegeben werden dürfen und ausschließlich dazu dienen, bei Ausfall des Originaldatenträgers ein Reserveexemplar zur Hand zu haben.

Angesichts dieser Befunde verwundert es kaum, wenn Softwareunternehmen zu immer aufwendigeren Mitteln greifen, um unerlaubte Kopien zu verhindern. Das viel kritisierte Kopierschutzprogramm von Ubisoft, das eine ständige Internetverbindung erfordert, ist allerdings nur Wochen nach seiner pannenbehafteten Einführung (wir berichteten) bereits geknackt worden.

Auch das ist übrigens illegal – es drohen, wie beim unerlaubten Kopieren selbst, kostenpflichtige Abmahnungen, Schadensersatzforderungen und auch strafrechtliche Konsequenzen. Bei gewerblichem Handeln kann das unerlaubte Kopieren mit Freiheitsstrafen bis zu 5 Jahren und die Umgehung einer technischen Schutzmaßnahme mit Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren geahndet werden (§§ 106, 108a, 108b UrhG). Für die privat erstellte Raubkopie ist immer noch ein Straßmaß von bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen.

Am Rande der Verhandlungen über das Anti-Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) hat die Bundesjustizministerin zur deutschen Position in Sachen Netzsperren Stellung bezogen. Internetprovider z.B. in Frankreich müssen ihren Kunden den Zugang zeitlich befristet kappen, wenn diese zum dritten Mal (“graduate response”) beim rechtswidrigen Upload von urheberrechtlich geschütztem Material erwischt werden. Einen ähnlichen Mechanismus sah auch ein ACTA-Diskussionsentwurf vor. Dem erteilte Frau Leutheuser-Schnarrenberger in einem Interview nun eine Absage:

Die Bundesregierung wird kein völkerrechtliches Abkommen akzeptieren, das Netzsperren enthält. [...] Die Absage an Netzsperren ist die gemeinsame Überzeugung der gesamten Bundesregierung. Im Koalitionsvertrag haben wir festgelegt, dass keine Initiativen für gesetzliche Internetsperren ergriffen werden.

Deutliche Worte.

Das Thema Cloud Computing ist derzeit in aller Munde. Trotz einiger Bedenken im Hinblick auf den Datenschutz verlagern immer mehr Unternehmen ihre Rechenprozesse jedenfalls teilweise in die “Wolke”. Auch im Spielebereich ist der Trend angekommen. Unternehmen wie OnLive bieten “Games on Demand” und erlauben dank leistungsstarker Server – bei schneller Internetverbindung – auch Besitzern schwächelnder Computer, die 3D-Grafik aktueller Spiele flüssig zu erleben.

Doch des einen Freud ist des anderen Leid: Berichten zufolge sollen künftige Titel von Ubisoft demnächst nur noch bei bestehender Online-Verbindung spielbar sein – und zwar selbst dann, wenn die Spiele auf physischen Datenträgern erworben wurden. Voraussetzung ist ein personalisierter und nach ersten Aussagen des Unternehmens wohl nicht übertragbarer Account auf einer entsprechenden Online-Plattform. Spielstände werden dann auf Servern des Unternehmens gespeichert – bricht die Internetverbindung ab, endet auch das Spiel. Erst wenn die Verbindung wieder steht, kann weiter gespielt werden. Gegen diesen “Online-Zwang”, der Raubkopien verhindern könnte, regt sich Unmut: Nutzer müssten unter Umständen doppelt zahlen, nämlich für das Spiel und für die Internetverbindung, und könnten zudem gebrauchte Spiele nicht weiter veräußern.

Rechtlich zulässig dürfte die Online-Bindung indes sein. Für rein online vertriebene Spiele hat dies der BGH jüngst ausdrücklich entschieden. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt noch nicht vor – wir sind gespannt, ob sie auch für diese Konstellation einige Hinweise enthalten wird.

Update 08.03.2010: Grau ist alle Theorie – in der Praxis hatte der Ubisoft-Kopierschutz  offenbar mit massiven Anlaufschwierigkeiten zu kämpfen. Golem berichtet jedenfalls von stundenlang unerreichbaren DRM-Servern und überforderten Hotlinemitarbeitern. Mittlerweile sollen jedoch die PC-Versionen von Assassin’s Creed 2 und anderen Ubisoft-Titeln wieder spielbar sein.

Der Handel mit Gebrauchtsoftware, insbesondere über spezialisierte Einzelhandelsketten wie GameStop, ist vielen Publishern ein Dorn im Auge, weil die Profite für die erneute Wertschöpfung beim Händler landen ohne dass der Publisher hieran beteiligt wird.

Ein verstärkter Einsatz von digitalen Distributionskanälen eröffnet in verschiedener Hinsicht Möglichkeiten, Abwehrstrategien umzusetzen. Auch wenn diese Frage noch nicht vollständig geklärt ist, so scheint doch die Rechtsprechung dahin zu tendieren, dass bei rein digitaler Distribution – anders als beim Vertrieb auf physischen Datenträgern – eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach § 17 Abs. 2 UrhG nicht eintritt. Damit lässt sich beim direkten Online-Verkauf der Software eine Weiterveräußerung auf der Grundlage des Urheberrechts verbieten. Allerdings stellt die Überwachung dieses Verbots den Publisher vor die selben Herausforderungen wie die reguläre Pirateriebekämpfung.

Auf wirtschaftliche Kaufanreize statt auf rechtliche Restriktionen ausgelegt ist eine andere Strategie, die Electronic Arts derzeit unter dem Schlagwort “Project Ten Dollar” umsetzt. Hierbei kann der Vertrieb auf CD mit dem Vertrieb über digitale Kanäle kombiniert werden: Der Erstkäufer eines Spiels (auf CD) bekommt kostenlosen Zugriff auf bestimmte online angebotene Zusatzinhalte. Wer das Spiel gebraucht erwirbt, kann diesen Content auch bekommen – muss dafür aber zahlen. Ob das aber ausreicht, um den Gebrauchtmarkt spürbar schrumpfen zu lassen, muss die Praxis zeigen.

Am 03.12.2009 hat das Pariser Tribunal de Grande Instance (~ Landgericht) eine Klage von Nintendo France gegen fünf Hersteller nicht autorisierter Flash-Karten, darunter Assentek und Divineo, abgewiesen. Die “Linker” genannten Karten ermöglichen das Abspielen von Fremdsoftware, insbesondere auch Raubkopien, auf Nintendo-DS-Konsolen.

Nintendo hatte im Vorfeld die Hersteller und Distributoren dieser Produkte abmahnen und auch Flash-Karten beschlagnahmen lassen. Das Gericht war allerdings wohl der Auffassung, dass Herstellung und Vertrieb der Karten rechtlich nicht zu beanstanden seien. Das Urteil ist noch nicht im Volltext verfügbar, auch eine Pressemitteilung des Gerichts gibt es nicht. Ersten Berichten (hier, hier und hier) zufolge sollen die Richter die Auffassung vertreten haben, die Verwendung proprietärer Datenträger schließe freie Entwickler aus und sei insgesamt rechtswidrig.

Einer der Beklagten fasst die Entscheidung in einer eigenen Pressemitteilung so zusammen:

Die Argumente von Nintendo France wurden sämtlich abgewiesen und Nintendo kann bei der gegenwärtigen Sachlage den Verkauf der Linkers in Frankreich nicht verbieten.

Sowohl Nintendo France als auch der Vertreter des öffentlichen Interesses können gegen das Urteil noch Rechtsmittel einlegen. (Update 25.01.2010: Beide sind in Berufung gegangen). In Frankreich sind derzeit auch noch mehrere ähnlich gelagerte Verfahren anhängig, darunter eines gegen Divineo.

In Deutschland hat das LG München in der Verwendung proprietärer Datenträger jüngst eine technische Schutzmaßnahme nach §95a UrhG gesehen (wir berichteten). Diese Norm geht auf eine EU-Richtlinie zurück, eine entsprechende Regelung existiert auch in Frankreich. Allerdings bestimmt Art. L 331-5 Abs. 3 des Code de la Propriété Intellectuelle, dass bestimmte Protokolle und Formate für sich genommen noch nicht als technische Schutzmaßnahmen gelten.

Das LG München hat jüngst zu den Datenträgern für die Spielkonsole Nintendo DS entschieden, dass auch ein proprietäres Datenträgerformat eine technische Schutzmaßnahme im  Sinne des § 95a UrhG sein kann (Az. 21 O 22196/08; wir berichteten).

Der Volltext des Teilurteils ist nunmehr bei uns online verfügbar. Das Gericht stellt nicht nur auf das physische Format im Sinne der Abmessungen der DS-Karten ab:

Dabei erschöpft sich das spezielle Kartenformat der Nintendo DS Spiele nicht in den äußeren Abmessungen der Spielkarten. Neben der Entwicklung der Elektronik im inneren der Nintendo DS Karten wurden weitere technische Komponenten wie Dateiformat, Entwicklung, Verwendung von Programmbibliotheken, Kompatibilität, verwendete Bauteile sowie Belegung der Kontakte entwickelt.

Eher implizit begründet das Gericht seine Einordnung als technische Schutzmaßnahme neben der eindeutigen Bestimmung der Karten zu diesem Zweck auch mit die Tatsache, dass die Karten nicht wiederbeschreibbar seien und nur von der Konsole DS gelesen werden könnten:

Es existieren bis heute keine Geräte auf dem Endkundenmarkt, die ein Auslesen und / oder Be­schreiben dieser speziellen Speichermedien ermöglichen.

Anders als die Leitsätze dies zunächst suggerierten, tritt das Kriterium der Wirksamkeit einer technischen Schutzmaßnahme in dem Urteil nicht völlig in den Hintergrund. Man hätte sich dazu allerdings etwas klarere Formulierungen gewünscht.

Letzte Woche hat Microsoft einige hunderttausend nach seinen Angaben unrechtmäßig modifizierte Xboxen von der Teilnahme an dem Onlinenetzwerk Xbox LIVE ausgeschlossen. Aus Redmond hieß es, die entsprechenden Geräte seien unerlaubter Weise mit Chips nachgerüstet worden, die das Abspielen raubkopierter Software ermöglicht.

Nun scheint es, als sei mit der Sperre eine weitere Funktionseinschränkung verbunden: An die betroffenen Konsolen angeschlossene externe Festplatten könnten wegen Eingriffen in das Betriebssystem nicht mehr ohne Weiteres genutzt werden. Entsprechende Berichte aus den Heise-Foren werden durch eine etwas schwammige Passage aus der Sperrungs-Policy der amerikanischen Xbox-Webseite gestützt. Dort heißt es:

Once a console has been banned from Xbox LIVE, in order to protect the integrity of the Xbox ecosystem and its members, that console loses its ability to create trusted content.  This means that, for example, the console [cannot] recognize previously created game files using the install to hard drive functionality.  The inability to create trusted content does not impact the console’s ability to play from discs in the optical disc drive.

Auf der deutschsprachigen Produktwebsite findet sich auf den ersten (und zweiten) Blick keine Entsprechung zu dieser Aussage. In den Nutzungsbedingungen wird nur lapidar formuliert:

Sie erklären sich damit einverstanden, dass Sie nur autorisierte Software und Hardware für den Zugriff auf den Dienst verwenden und dass Ihre Software und Hardware nicht auf unerlaubte Art und Weise geändert wurde (z. B. durch ungenehmigte Reparaturen, ungenehmigte Aufrüstungen oder ungenehmigte Downloads)

Rechtsfolge? Fehlanzeige. Schon wird in der Community darüber spekuliert, ob der Ferneingriff in die Xbox-Innereien seitens Microsoft eine Straftat sein könne – genannt wird etwa § 303a StGB. Selbst wenn er nicht von vertraglichen Befugnissen gedeckt ist, könnte ein solcher Eingriff allerdings gerechtfertigt sein, wenn die betroffenen Konsolen tatsächlich zum Abspielen von Raubkopien benutzt wurden. In Bezug auf automatische Programmsperren gegen Raubkopierer wird immerhin eine Rechtfertigung nach § 32 StGB vertreten (vgl. Wuermeling CR 1994, 585).