BGH: Runes of Magic Urteilsbegründung liegt vor – Eine kritische Würdigung

Bereits im Sommer hatte der BGH sein Urteil zur Werbung für virtuelle Items in einem Onlinespiel verkündet. Das höchste deutsche Zivilgericht hatte es dem Spielbetreiber verboten, mit einer bestimmten Formulierung zu werben, weil diese in wettbewerbswidriger Weise unmittelbare Kaufaufforderungen an Kinder enthalte. Nun haben die Richter (fast als „Weihnachtsgeschenk“) die vollständige Urteilsbegründung (Az. I ZR 34/12) geliefert.

Diese ist allerdings teilweise in sich widersprüchlich und überzeugt nicht völlig. Das Urteil ist aber (ausnahmsweise) noch nicht rechtskräftig, so dass die weitere Entwicklung abzuwarten bleibt.

Auslegung des Begriffs „Kind“

Kritikwürdig sind zunächst die Ausführungen zur Auslegung des Begriffs „Kind“ in der UGP-Richtlinie. Nach deutschem Begriffsverständnis ist ein Kind nur eine Person unter 14 Jahren; fraglich ist, ob in der Richtlinie davon abweichend auch ältere Minderjährige (nach deutscher Terminologie: „Jugendliche“) gemeint sind. Das Gericht lässt die Frage offen, weil sich die Werbung angeblich „allgemein“ an Minderjährige richte. Im Folgenden wird dies dann – in angreifbarer Weise, s.u. – mit der Anrede in der 2. Person Singular begründet, ohne auf die Altersgrenze von 14 Jahren näher einzugehen. Mehrfach heißt es, die Erwägungen gelten gerade auch für Kinder unter 14 Jahren, doch wirkt dies fast wie ein Nachgedanke und wird nicht näher begründet.

Insgesamt klingen die Ausführungen des Gerichts zum Adressatenkreis der Werbung nur dann schlüssig, wenn man den Begriff „Kind“ in der Richtlinie so auffasst, dass alle Minderjährigen gemeint sind. Etliche Formulierungen im Urteil deuten aber darauf hin, dass der BGH den Begriff „Kind“ eher im „deutschen“ Sinn verstehen möchte, etwa der Verweis auf die „im Schwerpunkt eindeutig an Jugendliche gerichtete Werbung, von der auch das eine oder andere Kind unter 14 Jahren angesprochen wird“ (die freilich im Streitfall nach Ansicht des BGH nicht vorliegen soll).

Es entsteht der Eindruck, dass es dem BGH in diesem konkreten Fall ins Konzept gepasst hätte, alle Minderjährigen als „Kinder“ zu betrachten, er sich aber nicht in allgemeinen Worten festlegen wollte, weil er erstens insgesamt im Einklang mit zahlreichen Literaturstimmen eigentlich auch die Interpretation von „Kind“ als Personen unter 14 Jahren für richtiger hält und zweitens bei einer entscheidungserheblichen Frage über die korrekte Auslegung des EU-Rechts gar nicht selbst hätte entscheiden dürfen, sondern die Frage dem EuGH vorlegen müssen (Art. 267 AEUV).

Dennoch hätte der BGH hier gut daran getan, Ross und Reiter zu nennen. Dann wäre auch deutlich geworden, dass die – selbst nach Ansicht des Gerichts wohl zutreffende – Ansicht, ein „Kind“ im Sinne der Richtlinie und im Sinne des Anhangs des deutschen UWG sei nur eine Person unter 14 Jahren, im konkreten Fall dazu führen muss, den Unterlassungsanspruch zu verneinen, weil eine Ausrichtung auf eine so junge Zielgruppe der Werbeaussage gerade nicht entnommen werden kann.

Adressatenkreis der Werbung

Die Begründung des BGH für die angebliche Ansprache von Jugendlichen und Kindern ist in sich widersprüchlich. Zum Einen wird – zutreffend – ausdrücklich festgehalten, dass die „werbliche Ansprache … mit ‚Du‘“ auch bei an Erwachsene gerichteter Werbung nicht mehr unüblich ist. Sodann heißt es aber, bei der gebotenen Beurteilung der Werbung im Gesamtzusammenhang reiche die „direkte Ansprache in der zweiten Person Singular“ in Verbindung mit „kindertypischen Begrifflichkeiten einschließlich gebräuchlicher Anglizismen“, um doch eine gezielte Ansprache von Kindern zu bejahen.

Welcher Unterschied zwischen der „Anrede mit ‚Du‘“ und der „Ansprache in der zweiten Person Singular“ bestehen soll, ist aus der Begründung leider nicht ersichtlich.

Die einzigen Anglizismen in der Werbeanzeige sind aber die Begriffe „pimp“/pimpen und „Dungeon“. Nur auf diese Worte kann sich der BGH folglich mit dem Anglizismen-Argument stützen. Diese Begriffe dürften aber gerade Kindern (im Gegensatz zu Jugendlichen) eher weniger geläufig sein. Insbesondere ist „pimp“ ursprünglich ein umgangssprachlicher Ausdruck für einen Zuhälter und damit kaum ein „kindertypischer“ Begriff.

Klärungsbedürftig, und vermutlich zu bejahen, wäre hier also zumindest die Frage, ob es sich bei den Formulierungen der Werbeaussage nicht vielmehr um „internettypische“ (nämlich insgesamt weniger formelle) Sprache handelt, die an den Sprachgewohnheiten solcher älterer Jugendlicher und Erwachsener ausgerichtet ist, die üblicherweise MMOs spielen. Das liegt für einen Begriff wie „Dungeon“ (wörtlich „Verlies“) aufgrund der Spielthematik besonders nahe.

In einer immer internationaleren Wirtschaftswelt verschiebt sich im Übrigen auch der übliche Duktus von Werbeaussagen hin zu Formulierungsmustern, die eher für das Englische typisch sind – dort wird etwa das mit „Du“ übersetzbare „you“ auch für ganz unpersönliche Aussagen (im Sinne des deutschen „man“) verwendet.

Allerdings ist dies eine Tatsachenentscheidung, die der BGH als Revisionsinstanz gar nicht treffen kann. Wenn es nach seiner Rechtsauffassung auf die Klärung einer bestimmten Tatsache ankommt, die die Vorinstanzen nicht für erheblich gehalten haben, muss er den Streit zur Klärung dieser Fragen an die Instanzgerichte zurückverweisen.

Zu weit geht es in jedem Fall (wie die amtlichen Leitsätze nahelegen), aus der bloßen Verwendung von Anglizismen auf eine Ausrichtung auf Kinder zu schließen, da Anglizismen in der Werbung, und zwar auch in eindeutig nur an Erwachsene gerichteten Werbeaussagen, allgegenwärtig sind – zum Beispiel bei Reifen, Waschmaschinenherstellern (Wash&Coffee), Autovermietungen und Whisky („Labels“, „Brands“, „Walk with us“).

Auch für die Kombination aus der zweiten Person Singular und einigen wenigen Anglizismen kann nichts anderes gelten. Weder für sich genommen noch gemeinsam führen diese Merkmale zu einer Ausrichtung gerade auf Kinder. Es bleibt als Begründung, warum die Werbeaussage angeblich an Kinder gerichtet sein soll, allein der reichlich diffuse, nicht weiter begründete oder durch Beispiele belegte Verweis auf eine angeblich „kindertypische“ Sprache. Welche Formulierungen genau angeblich „kindertypisch“ sind und warum diese Begrifflichkeiten gerade Kinder (also Minderjährige unter 14 Jahren) ansprechen, verrät der BGH in der Begründung ebenfalls nicht.

Zweifelhaft ist zudem abermals, ob der BGH überhaupt ohne Weiteres selbst entscheiden kann, was eine „kindertypische“ Begrifflichkeit ist, oder ob hier nicht ein Sachverständigengutachten erforderlich wäre.

Das in diesem Zusammenhang in der Begründung in Bezug genommene BGH-Urteil „Sammelaktion für Schokoriegel“ (Az.: I ZR 160/05) stützte sich bei der Beurteilung des Adressatenkreises auf die Anrede mit „Du“ und auf eine comicartige Gestaltung eines in der Werbung verwendeten „Computermännchens“ – es trifft gerade keine Aussage zu sonstigen „kindertypischen“ Begriffen, oder der Frage ob ein Gericht diese Bewertung selbst (d.h. ohne Sachverständigengutachten) vornehmen kann. Der dort zu beurteilende Sachverhalt hatte sich überdies im Jahr 2003 zugetragen. Dass das bloße „Du“, erst recht heute und damit 10 Jahre später, nicht (mehr) ausreicht, um eine Ausrichtung auf Kinder festzustellen, sagt der BGH auch in der vorliegenden Entscheidung selbst.

Mittelbare vs. unmittelbare Kaufaufforderung

Dass der BGH die Formulierung „Schnapp Dir…“ mit dem als Kaufaufforderung anerkannten „Hol Dir…“ gleichsetzt, überrascht nicht und dürfte im Ergebnis, trotz legitimen Diskussionspotentials in Detailaspekten, keinen Rechtsfehler darstellen.

Ein weiterer Kern der Urteilsbegründung sind die Ausführungen zur Abgrenzung von mittelbarer und unmittelbarer Kaufaufforderung. Im Ergebnis stimmt das Gericht der klagenden Verbraucherzentrale darin zu, dass die Werbeaussage mit dem verlinkten Shopangebot als Einheit zu sehen ist, so dass der erforderliche Produktbezug hergestellt wird; auch sei das Betätigen eines Links kein erheblicher Zwischenschritt, der einer Aufforderung die Unmittelbarkeit nehmen könnte. Dies gelte insbesondere deswegen, weil der Rechtsverkehr im Online-Bereich daran gewöhnt sei, sich weitere Informationen (wie etwa das Impressum oder nähere Angaben zu Preisen und Versandkosten) durch das Klicken auf Links zu erschließen.

Auch an dieser Stelle weicht der BGH der Entscheidung einer Streitfrage aus, nämlich dazu, was genau inhaltlich alles in einer „Kaufaufforderung“ enthalten sein muss (siehe dazu auch unseren ersten Beitrag zu dem Urteil). Zu dem „gewünschten“ Ergebnis kann das Gericht aber ohnehin nur kommen, wenn es Werbeaussage und Shopseite als Einheit betrachtet, da die Werbeaussage als solche mangels Nennung konkreter Items keinesfalls ausreicht. Interessant ist aber, dass er bei der kurzen Erwähnung des Streits auch abstrakt Unterschiede zwischen den englischen, französischen und deutschen Sprachfassungen der Richtlinie erwähnt (ohne diese Stellen konkret zu benennen).

Es hätte nahe gelegen, auch für die Auslegung des Begriffs der „Unmittelbarkeit“ einmal die englischen und französischen Sprachfassungen zu konsultieren, die nämlich nicht nur mit der Abgrenzung „mittelbar/unmittelbar“ arbeiten, sondern als verbotenes Verhalten nur eine besonders intensive Aufforderung ansehen („exhortation“ / „inciter“). Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Vorlagepflicht zum EuGH.

Auch die Auffassung, dass Werbeaussage und Shopseite eine Einheit bilden, ist kritikwürdig, weil sie im Ergebnis zu einem unangemessen weiten Verbot führt. Bei konsequenter Fortführung dieser Rechtsprechung wäre dann schon jede Imagewerbung eines Unternehmens unzulässig, wenn sie erstens auch Kinder anspricht und zweitens einen Link auf eine Website des Unternehmens enthält, auf der auch konkrete Produkte angeboten werden.

Zu weiter Tenor

Extrem problematisch ist schließlich schon die Weite des Urteilstenors: Zu unterlassen ist danach die Aufforderung „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung & Waffen das gewisse ‚Etwas‘“ – ohne Verweis auf den Link auf die Shopseite und ohne Verweis auf die verwendeten Anglizismen, die ja beide in der Begründung tragende Rollen spielen. Diesen Tenor trägt die Begründung schlichtweg nicht.

Fazit

Die Urteilsbegründung wirft viele Fragen auf und lässt den Leser in mancher Hinsicht ratlos zurück. Soll jede Werbung mit Anglizismen und Links auf Shopseiten nun verboten sein? Das ginge deutlich zu weit – und Rechtssicherheit sieht auch anders aus.

Es hat den Anschein, als habe der BGH diesen Fall unbedingt selbst – also ohne Vorlage an den EuGH und ohne Zurückverweisung an die Instanzgerichte – entscheiden wollen. Da es sich um ein Versäumnisurteil handelt, ist die Entscheidung aber noch nicht rechtskräftig. Der Spielebetreiber kann noch Einspruch einlegen; in diesem Fall müsste sich der BGH erneut mit dem Fall befassen. Da der Vorsitzende Richter des entscheidenden ersten Senats in Kürze in den Ruhestand gehen wird, wäre auch die personelle Besetzung des Gerichts dann eine andere.

Update: Mittlerweile hat der BGH aufgrund des Einspruchs der Beklagten erneut über den „sehr interessanten“ Fall (O-Ton Vorsitzender des I. Zivilsenats) verhandelt. Das Gericht hat zwar die Kritik an dem Versäumnisurteil zur Kenntnis genommen – in dem Termin ließ es aber nicht durchblicken, für wie überzeugend es sie gehalten hat. Eine Entscheidung soll am 18. September 2014 verkündet werden.

Richtigerweise müsste die Unterlassungsklage der Verbraucherzentrale abgewiesen werden. Bis auf Weiteres gelten aber unsere Praxishinweise in diesem Beitrag. Wir bleiben dran!