Neues zur Kennzeichnungspflicht von Influencern (Teil 1/2)


25. Juli 2019 Hinterlasse einen Kommentar
Das Influencer-Marketing ist insbesondere auch für die Games-Branche eine wichtige Werbeform. Umso misslicher ist es, dass die rechtlichen Anforderungen an die Kennzeichnung von Beiträgen solcher Influencer als Werbung auch dank zahlreicher  sich widersprechender Urteile weiter unklar sind. Teilweise wird eine Kennzeichnung für entbehrlich gehalten wenn der Influencer nicht vergütet wird und auch das Produkt selbst gekauft hat. In anderen Fällen haben Gerichte die Position angedeutet, dass eine Kennzeichnung unterbleiben kann, wenn der Account ohnehin als Account einer “Werbefigur” erkannt wird. Das OLG Frankfurt schlägt nun einen weiteren Pflock ein, der sich auch auf zahlreiche Streamer auswirken dürfte.

Was bisher geschah

Wir haben bereits über ein Urteil des LG Berlin berichtet, womit der Antragsgegnerin (einer Instagram-Influencerin) untersagt wurde, kommerzielle Inhalte vorzustellen, ohne den kommerziellen Zweck der Veröffentlichung zu verdeutlichen, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt. Auch wenn es sich dabei um selbstgekaufte Produkte handelte, habe die Influencerin einerseits zu Förderung fremder Unternehmen, andererseits zur Förderung ihres eigenen Unternehmens geschäftlich gehandelt. Die Influencerin hatte anhand Bilder und Videos von sich (Posts) verschiedene Produkte auf Instagram präsentiert und diese mit den Instagram-Accounts relevanter Unternehmen verlinkt. Dabei sei der kommerzielle Zweck der Werbung nicht einmal einsatzweise gekennzeichnet und zwar weder im Rahmen der streitgegenständlichen Posts noch auf der Eingangsseite des Instagram-Blogs der Antragsgegnerin. Wie genau die Influencerin ihre Posts zu kennzeichnen hat, damit diese sowie künftige Posts nicht wettbewerbswidrig gem. § 5a Abs. 6 UWG sind, ist ihr selbst überlassen.

OLG Frankfurt: Getarnte Werbung bei branchennaher Empfehlung

Nun ist ein weiteres Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 28.06.19 (6 W 35/19) bekannt geworden, wonach die Empfehlung eines Produktes durch einen Influencer, welche einen kommerziellen Zweck nicht erkennen lässt, jedenfalls dann eine nach § 5a Abs. 6 UWG verbotene getarnte Werbung darstellt, wenn der Influencer sich hauptberuflich mit dem Geschäftsbereich, zu dem das empfohlene Produkt gehört, beschäftigt und geschäftliche Beziehungen zu den Unternehmen unterhält, deren Produkte er empfiehlt.

Worum ging es in dem Fall? Der Influencer war ein hauptberuflicher Aquascaper (Gestaltung von Aquarienlandschaften). Auf Instagram präsentiert er Aquarien, Aquarienzubehör und Wasserpflanzen und verlinkt diese mit den jeweiligen Accounts der anbietenden Unternehmen oder benennt die relevanten Unternehmen/Marken in seinen Posts. Er vertrat die Auffassung, es handele sich um rein private Empfehlungen bzw. private Meinungsäußerungen, die nicht als Werbung zu kennzeichnen seien. Das Gericht betont dagegen, dass die Verlinkung der präsentierten Produkte mit dem Instagram-Account des jeweiligen Herstellers ein starkes Indiz dafür sei, dass es dem Antragsgegner nicht nur um eine private Meinungsäußerung gehe, sondern vielmehr verfolge er einen kommerziellen Zweck. Nach Einschätzung des Senats erhielt der Antragsgegner hierfür Entgelte oder sonstige Vorteile (Rabatte, Zugaben). Der Influencer muss die Werbung in seinen Posts ausreichend und richtig kennzeichnen, aber wie genau – ist ihm selbst überlassen.

Die Konstellation dürfte auch auf eSportler zu übertragen sein, die in ihren Social-Media-Auftritten Spiele oder Hardware erwähnen.

Wann und warum ist ein Beitrag als Werbung zu kennzeichnen?

Sinn und Zweck der werblichen Kennzeichnungspflicht ist die Vermeidung von unterschwelligen Beeinflussungen der Kaufentscheidungen der Verbraucher. Vor allem die jungen Zielgruppen sollen damit geschützt werden, denn z. B. bei Instagram die 13- bis 19-Jährigen das drittstärkste Alterssegment aller Nutzer der Plattform in Deutschland ausmachen.

Mit Blick auf das „Ob“ ergeben sich zwei zentrale Anknüpfungspunkte: Handelt es sich überhaupt um eine geschäftliche Handlung mit kommerziellem Zweck (§ 5a Abs. 6, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG) bzw. um kommerzielle Kommunikation (§ 2 Nr. 5 TMG) oder Werbung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV), oder ergibt sich der werbliche Zweck unmittelbar aus den Umständen bzw. ist ohnehin erkennbar und bedarf daher keiner gesonderten Kennzeichnung.

Eine geschäftliche Handlung wird laut der Rechtsprechung bejaht, wenn ein absatzförderndes Verhalten des Influencers vorhanden ist und die Handlung zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens erfolgt, bzw. dem Handelnden wurde ein finanzieller Vorteil in Form von Geld, Rabatten, unentgeltliche Waren/Dienstleistungen zumindest versprochen. In sozialen Medien wird es bereits als absatzförderndes Verhalten angesehen, wenn der Influencer über seinen Feed ein Foto des betreffenden Produktes postet und in der zugehörigen Bildunterschrift neben einem empfehlenden Text und/oder im Foto selbst das Unternehmen bzw. die Marke verlinkt. Eine Verlinkung erfolgt auf drei Arten: 1. Verwendung eines entsprechenden Hashtags (#[Unternehmen/Marke]); 2. (Ver-)Taggen eines Unternehmens bzw. einer Marke, wobei das entsprechende Instagram-Profil mittels @[Unternehmen/Marke] verknüpft wird und der Getaggte auch eine entsprechende Systemnachricht erhält; 3. die Aufnahme von sprechenden Hyperlinks (zur Homepage eines Unternehmens), oder das Zeigen eines Produkts oder einer Dienstleistung im Rahmen einer sog. “Story”.

Liegt eine Kennzeichnungspflicht vor, ist als Nächstes die konkrete Umsetzung in den Blick zu nehmen. Im zweiten Teil dieses Beitrags beschreiben wir einige gängige Kennzeichnungsmöglichkeiten in sozialen Medien und zeigen auf, was für Probleme sie aus rechtlicher Sicht in der Praxis bereiten.

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Felix Hilgert

Felix Hilgert

Counsel at Osborne Clarke
Felix Hilgert berät Unternehmen vom Start-Up bis zum Marktführer im IT- und E-Commerce-Recht, zu Softwareverträgen und allen Aspekten des Interactive Entertainment.

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